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關于對《招標投標法》修訂的思考與建議
作者:吳振全 發布時間:2019-04-25


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摘要:本文回顧《中華人民共和國招標投標法》對促進我國經濟社會發展方面所發揮的重大作用,指出了現行法律的不足與修訂的必要性。文章在論述締約過程重要性基礎上,就修訂的主要方面與具體內容進行闡述,提出了修訂思路建議,旨在為法律修訂工作提供參考。

關鍵詞:招標投標法   締約   修訂   建議


0引言

《中華人民共和國招標投標法》(本文簡稱標法)自2000頒布實施以來,在規范招投標行為、科學調整締約活動方面發揮了重要作用。在建設工程領域,以該法為基礎,更是形成了豐富的法律體系。伴隨著以標法為首的法律體系不斷完善,各行業市場交易活動日趨規范。當前,隨著社會發展,締約需求更加旺盛,締約深度不斷加強。各行業正在密切圍繞合同標的與締約訴求實現為中心,從履約乃至全過程視角組織實施締約過程。標法作為程序法,側重從程序角度規范締約行為,凸顯出其實體內容調整乏力的一面。在標法體系演進中,出現了由于過渡強調程序性,而將締約階段獨立考慮,忽視締約內容實體對履約的影響,輕視了履約對締約的依賴,導致締約環節工作相對脫節。流于形式的招投標過程致使其失去了以實現標的及締約方訴求為目標所應發揮的重要作用。為此,標法修訂十分必要且及時。筆者相信:通過修訂,該法在程序調整能力上將更加完備,增強了締約主體行為主動性。在時效性方面將更加適用,面向不同行業則更顯靈活。在競爭性方面能夠釋放市場潛力,激發更強競爭活力。此外,在締約性方面則立足全過程需求,促進履約過程順利實現。在原法基礎上豐富程序約定以及補充實體內容,將最終促進新時代基于市場驅動的締約交易成為現實。


1締約過程的重要性

締約過程的結束標志著履約的開始,合約主體間合約關系正式構建。締約階段是確保合同標的形成和締約方訴求實現的重要階段,有關標的的合約構想將向著現實轉化。締約過程具有一定的不可逆性,它成為確保履約順利實現的前置條件。尤其對于建設項目,面向建設實施周期,利用締約時機實現參建方利益訴求,主動消除風險。通過締約精細化設計而豐富合同條件。草率締約為后期履約埋下隱患,誘發參建主體矛盾。建設單位有必要將全過程項目管理策劃與要求納入締約過程,將有關管理思想融入締約過程文件,達到通過履約方式實現對參建方管控的目的,這是項目主動管理思想重要的體現。此外,鑒于標的自身特征及項目所屬環境條件差異,也迫使通過締約環節消化不利履約影響因素。本質講,締約并非僅圍繞程序工作的組織活動,而是面向締約后期各階段,從全過程視角確保招標項目順利實現的一項管理工作。這一過程蘊含著豐富實體內容。招投標作為重要締約手段,原法在面向履約目標實現的實體內容方面缺乏設計,有必要豐富其對實體內容調整的功能,通過對現有程序的完善,引導締約過程更加科學。修訂工作也將對業已形成的現行法律體系中有關實體內容構成頂層支持。


2修訂的主要方面

2.1關于立法理念

有必要將通過招投標締約過程促進履約順利開展和締約方訴求良好實現作為立法理念之一。基于這一理念,進一步完善程序設計、優化優選機制,突出行業特點與針對性。依托市場環境,給予締約方更大自主權,釋放交易行為自由空間,充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。針對建設行業,關注招標人在項目組織建設中所代表的公共利益訴求,突出其應享受的權利及所應承擔的責任義務,關注其相對投標人在項目信息上的非對等性,給予其構建合同條件的主導權,保障其全過程管理利益,最終實現項目科學管理。

2.2關于立法原則

在堅持公開、公平、公正以及誠實信用原則基礎上,進一步拓展立法原則。建議將“科學適用”作為原則予以補充。所謂“科學適用”就是通過招投標締約階段,使得履約乃至全過程各階段工作更加科學,有針對性的締約工作對整個標的實現過程形成更強適用性。增補這一原則與本文所提及的修訂增加法律實體內容構成呼應,也切實迫使招投標工作發揮其應有的本源作用。

2.3關于法律類型

    修訂后的標法將增加一定比例實體性調整內容,但應確保其程序法類型保持不變,而形成以程序為主、實體為輔的新程序法。處理好實體與程序內容間關系問題,立足在程序內容框架下深化實體內容,使實體內容成為對程序內容的解釋說明或進一步補充與發展。

2.4關于法律內容

將原法中有關與現行規制沖突或陳舊概念進行修正。在對原法進行時效性、邏輯性、嚴謹性、完整性、科學性評估基礎上完善程序內容。從改善監管效果與交易環境出發,優化招投標手段,提升締約效能。補充有利于促進履約及締約方利益訴求實現的程序性與實體性內容,諸如對招標人實體概念的描述,增加標段劃分、多標段招標情形描述等。將立法范圍進一步延展至合同簽訂、變更階段,以使得標法與合同法更好順接。

2.5關于監管定位

    仍保持原招投標監管分工與模式不變。但考慮到標的所屬行業特點,有必要增強行業主管部門對招投標監管的力度。立足針對程序工作監管的同時,站在有利于履約及締約方訴求實現視角增加對實體工作的監管。引導構建良性市場秩序。摒棄形式化,注重從實體把握招投標過程科學性。理清行政管理與市場的關系,避免干預,諸如正確把握過程文件監管尺度、合理行使裁量權、尊重締約方合理主張與合法訴求等。針對建設工程,鼓勵建設單位實施科學化的項目管理,給予其權力與參與空間,尤其是訂立過程文件的自主權。修訂現行示范文本,給予締約方自由定制空間,鼓勵締約方圍繞自身利益實施定制過程。鼓勵建設單位通過締約方式實現履約管理目的。此外,通過實施電子招投標等方式改善監管手段與交易平臺,優化冗余操作,引導打造快捷高效的交易過程。


3修訂的具體思路建議

基于上述分析,筆者對原法提出了如下具體修訂思路建議,并給予一定解釋說明。詳見表1所示。建議修訂工作在原法內容上進行調整,而保持章節與邏輯不變,力求尊重原法思路與內容而進行逐條修訂。

表1  標法修訂具體思路建議

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4結束語

    筆者認為,進一步完善立法理念與原則,面向履約過程的順利實施與締約訴求順利實現,增加有關締約過程實體描述并完善程序設計是本次修訂工作的重要方向之一。結合標的特征與環境條件的廣泛差異,增強標法適用性與靈活度,關注締約方合理利益與訴求,努力形成優選中標人的科學法律機制,盡早實現立法初衷。筆者相信,修訂形成的新標法必將在新時代中國特色社會主義偉大事業中發揮更大的作用。

參考文獻

[1]吳振全 劉松橋 陳永暉 黃勝春.政府投資建設工程項目管理業務體系初探[J].項目管理技術,2015(8).

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